BlogJurídico.Net: Intercambio de links con bloggers

BlogJurídico.Net: Intercambio de links con bloggers

CAPITULO III

CARGA DE LA PRUEBA Y PRESUNCIONES

1. Antecedentes históricos

Punto oscuro de la Doctrina Procesal es el de distinguir entre la presunción y el indicio, al grado de que no solo los tratadistas del Derecho Procesal confunden ambas figuras, sino, acaso lo mas grave, es que dicha perturbación haya descendido al plano de la positividad, dado que muchos códigos procesales y aun la jurisprudencia de no pocos países también las confunden. ) Opinión de Mittermaier: Este autor explica que la prueba artificial se establece por medio de las consecuencias que sucesivamente se deducen de los hechos: los indicios o las presunciones son los medios de hacerla funcionar. Un indicio es un hecho que esta en relación tan intima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro medio de una conclusión muy natural. Por eso son menester en la causa dos hechos: el uno comprobado, el otro no manifiesto aun y que se trata de demostrar racionando del hecho conocido al desconocido. Aplicado el indicio al proceso criminal, es el hecho o circunstancia accesoria que se refiere el crimen principal, y que por lo mismo da motivo para concluir, ya que se ha cometido el crimen, ya que ha tomado parte en el un individuo determinado, ya, por fin, que existe un crimen y que ha sido de tal o cual modo consumado. En una palabra, los indicios versan sobre el hecho, o sobre su agente criminal, o sobre la manera con que se realizo. Atendida su naturaleza, y según su nombre mismo lo expresa (index), el indicio es, por decirlo así, el dedo que señala un objeto, contiene en si mismo un hecho diferente, si es asilado, pero que al momento adquiera gran importancia cuando el juez ve que tiene conexión con otro. Este a su vez, así descubierto, llama durante el curso de la información la atención de la justicia sobre el individuo, que, sin la coincidencia, pasaría desapercibido, o también en el momento de la sentencia definitiva es pesado en la balanza de la razón y contribuye a afirmar poderosamente las probabilidades de la acriminación. En tales momentos el juez tiene por guía las Leyes naturales manifestadas y garantizadas por la experiencia y el bien sentido.

b) Opinión de Bonier: Sintéticamente, puntualiza que en lo criminal las presunciones que se llaman más propiamente indicios tienen suma importancia. Cometiéndose los delitos frecuentemente sin testigos, es necesario atenderse a las pruebas circunstanciales por inferiores que sean a las pruebas directas.

c) Opinión de Framarino. Este nos dice que tanto al analizar el concepto genérico de la prueba indirecta y al determinar las bases fundamentales para clasificarla, como el exponer en particular la primera especie de pruebas indirectas, que es la presunción, hemos aclarado en gran parte el concepto correspondiente a la segunda especie de pruebas indirectas, que es el indicio.

Opinión de Mittermaier: Este autor explica que la prueba artificial se establece por medio de las consecuencias que sucesivamente se deducen de los hechos: los indicios o las presunciones son los medios de hacerla funcionar. Un indicio es un hecho que esta en relación tan intima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro medio de una conclusión muy natural. Por eso son menester en la causa dos hechos: el uno comprobado, el otro no manifiesto aun y que se trata de demostrar racionando del hecho conocido al desconocido. Aplicado el indicio al proceso criminal, es el hecho o circunstancia accesoria que se refiere el crimen principal, y que por lo mismo da motivo para concluir, ya que se ha cometido el crimen, ya que ha tomado parte en el un individuo determinado, ya, por fin, que existe un crimen y que ha sido de tal o cual modo consumado. En una palabra, los indicios versan sobre el hecho, o sobre su agente criminal, o sobre la manera con que se realizo. Atendida su naturaleza, y según su nombre mismo lo expresa (index), el indicio es, por decirlo así, el dedo que señala un objeto, contiene en si mismo un hecho diferente, si es asilado, pero que al momento adquiera gran importancia cuando el juez ve que tiene conexión con otro. Este a su vez, así descubierto, llama durante el curso de la información la atención de la justicia sobre el individuo, que, sin la coincidencia, pasaría desapercibido, o también en el momento de la sentencia definitiva es pesado en la balanza de la razón y contribuye a afirmar poderosamente las probabilidades de la acriminación. En tales momentos el juez tiene por guía las Leyes naturales manifestadas y garantizadas por la experiencia y el bien sentido.

Opinión de Bonier: Sintéticamente, puntualiza que en lo criminal las presunciones que se llaman más propiamente indicios tienen suma importancia. Cometiéndose los delitos frecuentemente sin testigos, es necesario atenderse a las pruebas circunstanciales por inferiores que sean a las pruebas directas.

1.2 Naturaleza Jurídica juris tantum

Las presunciones en general se ha dicho que en ninguna parte existe tal confusión entre el lenguaje y los conceptos, como en la doctrina relativa a las presunciones, cuya noción en opinión de Resenberg noo ha podido todavía ser aclarada, agregando que se consideraran presunciones a todas las reglas relativas a la carga de la prueba , a las normas interpretativas del propio cuerpo legal y a las reglas sobre la carga de la prueba del Código Procesal Civil, hasta el punto que de la teoria de la presunción ha llegado a decirse que no queda ya mas que un triste residuo. Por otra parte, no es raro encontrar opiniones por las que toda distribución de la carga de la prueba, tiene su fundamento en la existencia o inexistencia de una presunción, como una inversión de la carga probatoria y parecería que al concepto de presunción legal le falta claridad y ni siquiera la conocida monografía sobre el tema cree que la ofrece y sin que tampoco el propio tratadista haya llegado a conclusiones que puedan considerarse persuasivas, si hechos de atenernos a la opinión de mismo tratadista. Por todo lo que hemos estudiado, podemos decir que toda prueba indirecta, sea presunción o indicio, presenta la forma lógica del raciocinio, pero mientras el raciocinio de la presunción va de lo conocido a lo desconocido, con el auxilio del principio de identidad, el raciocinio del indicio, por el contrario, va de lo conocido a lo desconocido, a la luz del principio de causalidad.

El indicio es pues, una de las dos especies de la prueba indirecta, ya que otra esta constituida por la presunción.

El primer hecho que debemos anotar, al iniciar un estudio sobre la teoría de la prueba indiciaria, es la confusión de ideas, la profunda anarquía de opiniones existente entre los autores que han escrito sobre la materia. La terminología por ello usada es vaga, personal, flotante. ¿Que se entiende por indicio, por presunción, por sospecha? Sobre esto, no siempre se acuerdan los tratadistas. Otro tanto ocurre cuando se trata de determinar la índole de la operación mental que se efectúa en el caso de que se trata, a cuyo respecto se incluye la idea de que ella consiste en una inducción. Se habla ya de inducción, ya de deducción, al referirse al proceso lógico indiciario. Por ultimo, igualmente divergencia y falta de precisión en las opiniones, encontramos en lo que se refiere a la importante y delicada cuestión de saber cual es el fundamento racional de la prueba indiciaria, cuando se trata de certeza adquirida mediante concurso de indicios, así como también sobre el interesante punto relativo a las condiciones que deben reunirse, para llegar a la certeza, al usar este medio de prueba.

Acabamos de ver que cuando la premisa mayor de la diferencia no es una de esas leyes generales, constantes, que no admiten excepción como por ejemplo: El hombre es mortal, no resucitan los muertos, nadie edifica en la tierra en la forma que el hombre, el termino máximo de la gestación humana es de trescientos días, el embarazo prueba la cohabitación, la conclusión es solo probable en mayor o menor grado, verosímil o inverosímil. Ahora bien, en la prueba llamada por concurso de indicios, que resulta de la utilización y combinación de varios indicios no necesarios, de varias inferencias de carácter analógico, ¿Cómo es posible, que con varias conclusiones solo probables, llegarse a la certeza, a la convicción profunda sobre la realidad de la existencia de un hecho. La teoría de los indicios se reduce a la teoría de las probabilidades. Conforme el hecho que el indicio marca reúne más probabilidades en pro y menos en contra así esta de afirmar más o menos ciertamente. La prueba por indicios resulta del concurso de varios hechos que demuestran la existencia de un tercero, que es el que se pretende averiguar. Nótese que la concurrencia de varios indicios en una misma dirección, partiendo de puntos deferentes, aumenta las probabilidades de cada uno de ellos, constituyendo una verdadera resultante.

Digamos en otra parte que la teoría de los indicios venia a resolverse en el calculo de las probabilidades y aquí vuelve a confirmarse aquel aserto, todo indicio produce mayor convicción según que excluye mayor numero de diferentes explicaciones del hecho. En el concurso las probabilidades en pro de sumar por ser homogéneas, pues que todas conducen al mismo resultado, en tanto que las en contra, como heterogéneas, pues que conducen a hechos diferentes, no pueden sumarse. De aquí que cada nuevo indicio que concurre aumente por externo el grado de certeza pudiendo ser tanto el número que, sino a la evidencia, se llegue a una convicción tal, que permita obrar sin temor de engaño. Ej. Se t rata de averiguar quien cometió un asesinato. Pedro durmió la noche del crimen en la misma habitación en que Juan amaneció asesinado. Primer indicio, fundado en la relación del lugar y tiempo. Claro es que solo por haber dormido en ella no se sigue absolutamente que el le matara. Pudo cometerse el delito después de su salida. Contando esta como probabilidad en contrario resultan una en pro y una en contra. Segundo, Juan tiene una herida reciente en el pulgar de la mano derecha, pudo hacérsela al cortar un palo y también al herir a Pedro. Ya son dos las probabilidades que no resultan de que Juan fuese el asesino, mientras que solo tenemos una de que no durmiera en la habitación y otra de cortarse la mano al verificar cualquier acto que no fuese el de herir a Juan. Tercero: Se encuentra a Pedro el anillo que Juan llevaba en la mano. Pudo apoderarse de el, al asesinarle y también habérselo dado a la victima. Aquella probabilidad conduce al crimen y sumando con las anteriores da el numero tres, Quedando aislado por heterogénea la probabilidad contraria. Cuarto indicio: se notan manchas de sangre en la camisa de Pedro. El supone que fueron producidas por la sangre de la herida que tenia en la mano y, que las lavo por no tener proporción de mudar camisa. El juez cree que las manchas proceden de la sangre de Juan, a quien asesino Pedro, y que las lavo para ocultar su crimen. Sumada esta probabilidad da el número de cuatro, y queda otra aislada en contra. Quinto indicio: Juan debió tratar de defenderse. Entre sus manos se encuentro un pedazo de tela de algodón blanco, sin duda arrancado al agresor. La camisa de Pedro se halla rota, y aunque no coincide el pedazo con la rotura, talvez porque habiéndose percatado este de aquella circunstancia, procuro borrar la huella del crimen, son de la misma tela, se hallan en el mismo estado de uso y deben suponerse parte de un mismo todo, acusando que Pedro cometió el delito. Pero, como por inverosímil que parezca, no es imposible que la camisa de Pedro estuviera rota, y que la del asesino de Juan fuese de la misma clase de tela y estuviese en el mismo estado que la de Pedro, no puede considerarse sino como una probabilidad, mayor o menor, en frente de otra probabilidad, por tenue que sea, el que fuese el autor del asesinato; sin embargo, sumada con las anteriores da el respetable numero de cinco, que, con la enemistad que abrigaba contra Juan, constituyen seis hechos diferentes, que por indiferentes vías vienen a indicar que Pedro mato a Juan. Cada una de estas probabilidades está, además, respecto de su contraria, en la relación de diez a uno o mucho mas, como la del indicio quinto, luego la suma es de sesenta contra una.

¿Por qué no sumar también se dirá las probabilidades contrarias? Ya lo hemos dicho; porque se refieren a hechos diferentes, sin conexión alguna entre si, ¿No seria posible darles carácter homogéneo, cierta unidad, reducirlos a un común denominador, por así decirlo y sumarlos también? Tal es a veces la obra misteriosa de la casualidad! Si esos hechos aislados, en que se fundan las probabilidades contrarias, subsistieran, si fuesen ciertos, puestos frente a los que nacen de los indicios acriminativos, los destruirían, por aquello de cantidades iguales con signos contrarios dar cero por resultado.

Prescindiremos de algunas incongruencias e inverosimilitudes que presenta el caso artificial ya ideado, para ilustrar sus ideas sobre el fundamento racional de la prueba indiciaria, tales como las de suponer que habiendo enemistad entre Juan y Pedro pudieran dormir juntos en una misma habitación. No le reprocharemos tampoco como una grave falta, la inadvertencia en que incurre al computar, por un solo indicio, el cuarto, cuando en realidad son dos; existencia de manchas de sangre y lavado de las mismas. Pero no debemos pasar en silencio una observancia relativa a la manera de valorar las probabilidades de pro y en contra. Comienza por asignarles el mismo valor, igual a la unidad, menos en el quinto indicio, en que, según el, el valor de la probabilidad en pro, excede al de la contraria, y concluye, sin dar razón de sus afirmaciones, por sostener que las probabilidades en pro están, respecto de sus contrarias en relación de diez a uno o mucho mas, como la del indicio quinto.

Fácil es comprender que el valor de las probabilidades en pro y en contra, en cada uno de los indicios del ejemplo, tiene que variar en razón de las circunstancias especiales de cada caso. Tratándose del segundo indicio Pedro tiene una herida en la mano derecha, que por la posición, forma, estado, etc. Parece haber sido producida al cometer el crimen, el inculpado será obligado a explicar la procedencia de dicha herida. Como se comprende, las soluciones en tal caso podrán ser diversas. Si Pedro explica y prueba satisfactoriamente la procedencia de la herida, el indicio desaparece; si explica y prueba solo imperfectamente (un solo testigo), si explica sin poder probar, si se contradice, si se niega a dar explicación, si la da pero se comprueba la falsedad de ella, son situaciones distintas que pueden ir creciendo hasta producir una desigualdad muy grande entre el valor de la probabilidad en pro el valor de la contraria.

En cuanto al acrecentamiento de valor de las probabilidades a favor, que aparecen en el ultimo párrafo de López Moreno multiplicadas por diez sin que medie una explicación que de razón del aumento, diremos que, abstracción hechas de los valores numéricos a que recurre el autor y que son completamente arbitrarios, el aumento de valor existe, sin embargo, debiéndose a una circunstancia, que después haremos valer y justificaremos plenamente: la intervención del principio de confirmación.

Como se ve, el ejemplo presentado por López Moreno para ilustrar su teoría sobre el fundamento racional de la prueba indiciaria, revela la impresión y confusión de las ideas del autor sobre el particular; confusión e impresión – dicho sea en su descargo -, general en todos los tratadistas que exponen este importante punto. La identificación que hace López Moreno entre los indicios y las probabilidades, computando cada indicio como una probabilidad en pro y en contra, tan impropia que vuelve poco menos que imposible comprender por que deben sumarse las primeras y las otras no; la falta de razones que hagan ver por que la concurrencia de varios indicios aumenta las probabilidades de cada uno de ellos con una nueva probabilidad, la cual resultaría de la unión de todas las otras, según afirma y cree erróneamente el distinguido autor; todas estas y otras apreciaciones del mismo, demuestran plenamente la confusión e imprecisión de ideas que le hemos atribuido y justifican el intento, que pondremos en obra acto continuo, de ensayar la exposición de una teoría propia, mas satisfactoria que las que corren acerca del fundamento nacional de la prueba indiciaria.

Para ello, supongamos el caso presentado como ejemplo por López Moreno y otro análogo. Se trata de un conjunto de hechos circunstanciales entre los cuales existe un acuerdo perfecto; hechos susceptibles de servir de base a inferencias indiciarias convergentes, es decir, que llevan todas a una misma conclusión, designando a u sujeto determinado como un autor del delito cometido. ¿Qué causas podrían explicar la existencia de este sistema de indicios concordantes e inferencias indiciarias convergentes: Es evidente que tres causas y solo tres podrían explicar racionalmente la existencia de las sistema; y estas tres causas son: 1.- La realidad del hecho señalado por los indicios; 2.- La Falsificación de la prueba, es decir, la producción y combinación intencionadas de un sistema de indicios efectuada por el culpable, para desviar a la justicia, o por un inocente, que teme pasar por inculpado, que quiere dar una broma, ejercer una venganza, etc.; 3.- La reunión y combinación de circunstancias coincidentes que simulan otros tantos indicios reveladores de un hecho no sucedido, reunión y combinación realizadas por efecto del azar o la casualidad.

Ahora bien, se comprende sin esfuerzo que, en la medida en que se elimine la probabilidad de acción de las dos ultimas causas, la de la primera se hace cada vez mas probable, y que, si mediante una serie de operaciones criticas y de verificaciones o comprobaciones, llega a excluirse, por completo o en una muy grande medida las dos ultimas hipótesis, la falsificación de indicios y el azar, quedara solo en pie la primera, la realidad del hecho indicado por el sistema de indicios, como la única explicación verdadera y racional de la existencia del referido sistema.

De lo dicho se desprende que el fundamento racional de la prueba indiciaria viene a ser, en el fondo, el principio de razón, y que están en lo cierto los autores en el hecho de afirmar que la prueba por concurso de indicios se reduce, en ultimo análisis a un balance de probabilidades susceptible de provocar en el espíritu una certeza moral muy grande, que no alcanza, sin embargo a la certeza pura y simple, dado que nunca se halla rigurosamente eliminada la hipótesis del azar, pudiendo solo afirmarse que la presencia de este se vuelve cada vez mas improbable a medida que aumenta el numero de los indicios y, sobre todo, el valor de los mismos-

d) “¿Qué es un indicio? Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, por vía de inferencia, al conocido. ¿Cómo es que, mediante un hecho comprobado, podemos llegar a conocer otro que ignoramos y que ni ha sido percibido por nosotros, ni ha caído bajo la percepción de un testigo que no lo cuenta, ni ha sido consignado en documento escrito alguno, ni nos ha sido revelado por su autor? Merced a una operación de la mente, como acabamos de adelantarlo; merced a una inferencia, que, para conseguir tal fin, se apoya en las relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas.

En efecto, las cosas, los seres y hechos que nos circundan, como nadie ignora, hallándose vinculados entre si por relaciones diversas, de semejanza o diferencia, de casualidad o simple sucesión, de coexistencia, de finalidad y, cuando se trata de hechos únicos, al menos por las relaciones de lugar y de tiempo.

Todas las relaciones constituyen infinidad de leyes, que, para el objeto de que tratamos, son utilizadas en calidad de premisa mayor de un silogismo, cuyo termino medio es el indicio o hecho conocido y cuya conclusión será el hecho desconocido, o sea el indicado, como también se le designa, aludiendo al indicio o hecho indicador.

El hallazgo de edificios arruinados es indicio evidente de la existencia y acción del hombre; y esta afirmación, que reviste carácter de absoluta certeza, descansa en una deducción rigurosa que puede ponerse en forma de un silogismo cuya mayor es esta Ley natural que ninguno osaría poner en duda: nadie edifica en la tierra en la forma que el hombre. ¿Fueron habitados los edificios en cuestión? A menos de poseer otros indicios susceptibles de llevarnos a una conclusión afirmativa o negativa, no podríamos aseverar al respecto nada categórico, pues no es Ley general y constante que el hombre necesariamente habite todos los edificios que construye.

Se ve, por ejemplo propuesto, que hay indicios o hechos indicadores que estaríamos autorizados a llamar seguros, infalibles, en cuanto llevan a conclusiones ciertas, indubitables, en tanto que otros solo llevan a conclusiones mas o menos probables, según el caso pudiendo por tal razón aplicarse a estos últimos el calificativo de dudosos o probables. Tratándose de los primeros, la relación que une el hecho indicador o indicio, con el indicado o desconocido, constituye una Ley constante, general, inflexible; tratándose de los segundos, dicha relación esta constituida por una Ley de carácter relativo, contingente, que sufre excepciones.

¿Cuál es la naturaleza de la operación mental que ha intervenido en los ejemplos presentados? ¿Tratase de una inducción, como lo sostiene insistentemente López Moreno en su obra citada, o de una deducción pura, como otros autores la afirman? Ninguna de estas opiniones es en un todo exacta y ambas contienen, sin embargo, algo de verdad. Al decir López Moreno que el procedimiento empleado en la prueba indiciaria es la inducción, olvida el distinguido tratadista que esta concluye de lo particular a lo general, que va del caso o casos a la Ley. Ahora bien, en la inferencia indiciaria se va de la Ley o de las Leyes al caso: el camino seguido es precisamente el inverso de la inducción. Se trata entonces de una deducción, dado que esta concluye de la Ley al caso, de lo general o lo particular. Pero no seria tampoco exacto decir que la inferencia indiciaria es siempre una deducción rigurosa. En la mayor parte de los casos ella es solo una inferencia analógica, puesto que consiste en una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa.

En efecto, en la inferencia, la Ley que le sirve de fundamento, que constituye la premisa mayor del silogismo correspondiente, no es siempre una Ley científicamente comprobada y de un carácter necesario sino que es una Ley empírica, una generalización suministrada por la experiencia, un principio de sentido común cuyo carácter es contingente. Que el autor de un crimen se fuga o se oculta después de cometerlo, y recíprocamente, que todo el que se fuga o se oculta es porque ha cometido un delito, no son verdades generales y constantes. Entretanto, de aquí se saca una generalización: el que se fuga o se oculta es criminal, y esta generalización sirve de premisa para establecer que un sujeto determinado es autor de un delito.

No hay aquí, entonces, una deducción rigurosa, sino lo que los lógicos llaman un raciocinio por analogía o una inferencia analógica. Así, dos hombres tienen un mismo vicio, la embriaguez, un mismo carácter violento, impulsivo, o bien ha realizado actos parecidos: fugar, ocultarse, alterar la verdad. Uno de ellos ha sido el autor de un crimen; inferimos que el segundo es también autor de otro delito. Analizando el procedimiento mental que interviene en estos casos, hallamos que el consiste en una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa, ni mas ni menos que cuando se trata del argumento comúnmente conocido con el nombre del “ejemplo”; mírate en el espejo de fulano, si persistes en jugar. El raciocinio implícito es este: los jugadores generalmente se arruinan (inferencia inductiva); es así que tu juegas, luego te arruinaras (conferencia analógica).

Toda incertidumbre inherente a la Ley empírica y contingente que sirve de premisa a la inferencia analógica, afecta, necesariamente, a la conclusión que se saca. La conclusión esta viciada de incertidumbre, de duda, es solo probable. ¿En que grado? Ello depende de las circunstancias especiales de cada caso. Solo cuando la premisa mayor es una Ley que no admite excepción, la inferencia revestirá el carácter de deducción rigurosa; pero ello, como hemos dicho solo ocurre en ciertos casos. Así, por ejemplo, cuando tomamos como premisa mayor de una inferencia el principio de que el que posee objetos robados es quien los sustrajo, y de aquí concluimos la culpabilidad, en un robo, de una persona determinada que posee objetos robados, la conclusión no es legitima; por ser demasiado absoluta, en cuanto la posesión pudo tener una casa licita, compra, donación, etc. ¿Podríamos llegar a una conclusión cierta, limitando el alcance de la proposición, diciendo, por ejemplo, que la posesión de objetos robados es indicio de culpabilidad, siempre que el poseedor no justifique una posesión legitima? Evidentemente no, pues la proporción seria todavía demasiado extensa. No todo lo que es cierto y legítimo puede ser probado: un inocente estaría a veces imposibilitado de probar el hecho que informe o destruya el indicio que lo perjudica. Ocurre a veces que la posesión es vergonzante o delictuosa por otro concepto: se trata, por ejemplo, de un regalo hecho a una mujer casada por un amante, y esta razón es suficiente para que el poseedor no de explicación alguna o no la de satisfactoria; sin contar con que, a veces, se calla, o por temor, o por no comprometer a un tercero, que no siempre tampoco es culpable.

Si la inferencia indiciaria fuera una verdadera inducción, según lo pretende el autor, seria siempre cierta, como lo es toda inducción. Entretanto, la inferencia indiciaria solo es cierta por excepción, cuando se apoya en una Ley general y constante, o sea, cuando deja de ser una inferencia analógica para convertirse en una deducción rigurosa. Y, decimos que toda inducción opera sobre casos absolutamente identificas entre si, para lo cual comienza por eliminar merced a la abstracción o a la experimentación, todos aquellos elementos que en realidad objetiva, diversifican unos casos de otros, e impiden, con su influjo, que pueda darse y percibirse la Ley que rige todos los casos de la misma especie. Ahora bien, en la inferencia indiciaria de orden analógico rara vez el caso que hace el objetote la inferencia indiciaria es perfectamente idéntico al caso, o, mejor dicho, a los casos abstractos o a la Ley que le sirve de fundamento; de cuya diferencia resulta en la conclusión en la inferencia indiciaria, es susceptible de recorrer toda la escala de la creencia, desde la duda, por una parte, hasta la certeza, positiva o negativa, por la otra, lo que ha dado motivo a que los indicios se distingan en dudosos, Leyes, medianos y graves, que algunos llaman también vehementes o necesarios. Las presunciones relativas (iuris tantum) admisibles, salvo prueba en contrario, no tienen carácter procesal, ni aun en el proceso civil, según el punto de vista de Chiovenda, por ejemplo, pues aparecen determinadas por razones de derecho sustantivo. Los mismo cabe afirmar en el proceso penal, donde el efecto propio de tal presunción, dispensar de la prueba, cuya carga se proyecta sobre el adversario, carece en absoluto de significación. Las presunciones absolutas (iuris et de iure), al no admitir prueba en contrario, vinculando el convencimiento del juez a su contenido, parecen evocaciones de la prueba legal en el Derecho moderno. Por otra parte este tipo de presunción aparece lógicamente con carácter excepcional.

Las presunciones iuris o presunciones legales de hecho, como aquellos preceptos jurídicos que deducen la existencia de un hecho, que se requiere como característica definidora de un efecto jurídico, de otra circunstancia ajena a esa característica. Distingue este autor, además, las llamadas máxima de experiencia o principios fundados en una experiencia, las disposiciones de carácter interpretativo y las ficciones, figuras todas que se deslindan de las 1ue llama presunciones de hecho legales y calificando de ficción a los preceptos jurídicos que transfieren consecuencias jurídicas determinadas de un estado de cosas a otro, equiparándolo. Cree que la ficción es un medio de simplificar la técnica legislativa y entiende que las llamadas presunciones legales irrefutables (presunciones iuris et de iure) no son otra cosa que ficciones, adoptan la forma de la presunción, pero la esencia de la ficción al no admitir la prueba en contrario.

Por lo que se refiere a las presunciones iuris tantum, la doctrina ha distinguido entre las que modifican el tema de la prueba, y que constituirían las verdaderas presunciones y las llamadas verdades interinas, tendientes a invertir la normal distribución de la prueba, distinción que creyendo que, en definitiva, esta clase de presunciones tienen como principal finalidad la formación de la convicción del Juez, no perteneciendo como tales al Derecho Procesal, sino que tienden a dar la regulación positiva a una situación particular y concreta o a un estado de hecho, disponiendo los elementos de la hipótesis de un modo diferente del normal y agregando que solo por esa vía indirecta las presunciones iuris influyen sobre la formación de la convicción del Juez, si no se consideran reglas para evitar un non liquet. Por ultimo, acotamos con la opinión de quien concibe la presunción legal como un sustitutivo de prueba, como un expediente lógico referible a un fenómeno mas amplio de subsunción de un hecho, bajo una regla de experiencia y de este modo, trata de unificar la presunción con la carga de la prueba, o mejor considerar esta ultima como un caso de presunción, ya que la ley con aquella regla del juicio escoge preventivamente la hipótesis a establecer como base de la decisión en caso de duda.

En cuanto a la pregunta de si se trata en la presunción de algo que es distinto a la carga de la prueba, cree Sarraceno que son cosas distintas, y asi puede decirse que se presume un hecho porque la parte quien incumbía la carga no ha probado lo contrario, y al revés, la carga de probar por parte del actor o demandado existe en cuanto la afirmación de uno de ellos, no sea presunta. Se trata pues en esta dirección de una relación de acusación legitima, sin que pueda saberse que nació primero la carga o la presunción, problema arduo por lo demás, en el que se ha llegado a la conclusión que no se trata de una relación de filiación, sino de coexistencia, no de secuencia temporal, sino de interdependencia simultanea, y de donde resulta, que donde aparece la carga hay una presunción y viceversa, en ultimo termino dos aspectos distintos, cuya finalidad es dar solución al problema de la decisión.

1.3. Facti, La Prueba Prima Facie

De esta categoría de presunciones legales es necesario distinguir, finalmente ç, aquellas pr5esunciones hominis o facti, que sean propiamente atinentes a la valoración de las pruebas y que de todas maneras, se refieren a la formación de la convicción del juez, dentro de los limites permitidos. Al respecto se debe advertir inmediatamente que en nuestro sistema jurídico una verdadera y propia prueba prima facie no existe, esto es, en el sentido de que la carga de la prueba no puede ser modificada por la mera verosimilitud de un hecho, a base de criterios de experiencia común. Tal prueba prima facie tiene, en cambio, notable relieve en el proceso ingles ( en el que precisamente el actor tiene el “right to bejín”, esto es, el derecho de liberarse de la carga de la prueba después de haber producido la verosimilitud de la pretensión formulada) y en derecho alemán, en el que la misma se afirmado en materia de culpa extracontractual, en los casos en que se presenta como mas difícil la prueba de la culpa del autor de la ilicitud. La noción de pruebaprima facie no tiene razon de ser en si, ni en general puede la misma ser aceptada en nuestro ordenamiento ni aun en la acepción en que es conocida en los otros ordenamientos ahora indicados. En el derecho ingles, en verdad, la prueba prima facie adquiere el significado de una preliminar justificación de la demanda, de una prueba, por ser asi, menos completa, la cual no es, por consiguiente, prueba del todo. Este puede ser el único significado autónomo del concepto aquí discutido, el distinguir casos en los que es suficiente, para obtener del juez un cierto efecto jurídico, el hace verosímil la propia afirmación, o mediante presunciones de hombre, o en absoluto mediante una mera justificación. Pero tal construcción de la prueba prima facie es rechazada respecto del derecho alemán, donde se observa que esta prueba no tiene un valor meramente provisional, sino definitivo, salvo prueba en contrario. Pero cuando se debe determinar en que consiste este efecto definitivo, las ideas al respecto no son claras, ya que o bien se trata de considerarlo como inversión de la carga de la prueba o bien como mera presunción de hecho, que incide, por consiguiente, solo sobre la fase de valoración de las pruebas y entonces hay que preguntar que utilidad tiene un concepto semejante duplicación inútil de aquel tipo de prueba critica que es precisamente la prueba de presunción. No son mas convincentes las aplicaciones del concepto de prueba prima facie, realizadas por la doctrina y por la jurisprudencia italianas. De prueba prima facie se habla; a) En materia de prueba de la culpa especialmente cuando se trata de resarcimiento de los daños extracontractuales; b) en la hipótesis de apariencia de una situación jurídica, c) en casos en los que la Ley existe la justificación preventiva o provisional de la demanda, d) respecto de la prueba genérica del daño para no recordar mas que algunas de las aplicaciones mas interesantes en materia. Me parece evidente la heterogeneidad de los casos, que suelen reconducirse bajo esta noción de prueba.

1.4 Concepto de Juicio

Configura el juicio el conocimiento, tramitación y fallo de una causa por un juez o tribunal. La trascendencia humana y procesal de esta voz, que sintetiza la expresión superior del raciocinio y la complejidad toda del enjuiciamiento ante los tribunales, aconseja desde la iniciación un tratamiento metódico. En lo individual y psicológico, el juicio aparece cual capacidad o facultad del alma humana que parecía el bien y el mal y distingue entre la verdad y lo falso. Trasciende a lo jurídico civil por la escalonada capacidad de obrar que se va reconociendo a niños, adolescentes y jóvenes, a medida que su juicio se forma y desarrolla. Del mismo modo, negativamente, determina la privación de esa potestad en caso de demencia, de perdida o carencia del juicio. Todavía se muestra la categoría jurídica de esta primera acepción en lo penal, lo que concierne a la imputabilidad. En zona jurídica ya forense y que abarca a defensores, Ministerio Publico y juzgadores, juicio es la opinión o parecer, idea, dictamen acerca de algo o de alguien.

1.5. Naturaleza Jurídica de la Regla de Juicio

Distinguida la regla de juicio de las reglas sobre la interpretación y de las probatorias, en particular de las presunciones, es oportuno, delinear ulteriormente su significado. Tal regla de juicio ha sido clasificada, en efecto juntamente con las normas de derecho internacional privado, de derecho intertemporal y sobre la interpretación como derecho para la aplicación del derecho, o también como norma supletoria o subsidiaria o integrativa, que sería tomada en consideración solo cuando falten determinados momentos primarios. De todos modos, se tiende a poner en evidencia la analogía que existe entre fenómeno que se verifica cuando el juez debe pronunciar aun habiendo quedado absolutamente desconocido algunos hechos relevantes. La critica a este modo de ver ha sido hecha anteriormente, aquí es conveniente poner en evidencia la que es su principal consecuencia, y precisamente que la regla de la carga de la prueba es considerada como un trozo de la norma a aplicar y participa, por consiguiente, de la naturaleza de ella.

A mi entender, por el contrario, el fenómeno ahora considerado es esencialmente procesal y a esta conclusión debe llegar también quien considera la regla de juicio como norma para la aplicación del derecho. La verdad es que si se quiere trasportar el concepto de norma para la aplicación del derecho al campo del proceso, es necesario tener presente que en el mismo la actuación del derecho objetivo tiene lugar ope judicis, de manera que junto a la noción de aplicación en general de la norma jurídica se puede enunciar. En tal campo no es posible, pues, considerar la norma para la aplicación del derecho como una porción integrante de la norma a aplicar y que participa, por tanto, de la naturaleza de la norma misma, puesto que la regla de juicio en cuestión importa una directa limitación a los poderes del juez, vale, en otros términos, como norma procesal eventualmente determinada por la propia estructura y función del proceso concreto. La regla de la carga de la prueba, esta íntimamente conexa con el sistema procesal en el que la actuación del derecho objetivo tiene lugar, de manera que constituye propiamente una forma procesal, si bien no probatoria. Bajo este aspecto es censurable también la opinión, el cual diferenciada exactamente la regla probatoria de la regla interpretativa, considera que la regla contenida aun no siendo probatoria, se integra con todas las reglas de prueba, esto es, lo que constituye un principio legal vinculándose a la fase de prueba. La verdad es, en cambio, como se ha visto, que tal regla entra en función precisamente cuando la prueba falta o es insuficiente, y de ahí que solo una inexacta concepción de la prueba, esto es, debilitada por prejuicios del derecho común, puede conducir a diferente solución.

Asi también no considero del todo exacto el concebir la regla de la carga de la prueba como un medio para la fijación en sentencia de hechos que han quedado ignorados, como la entienden los doctos en derecho. De este modo se subraya ulteriormente el parentesco entre la regla de juicio y la regla de interpretación dirigida al descubrimiento del hecho desconocido. A mi entender, la regla de juicio no sirve para fijar en un pronunciamiento autoritativo del juez hechos que han permanecido desconocidos, considerados de ahora en adelante como verificados. Esta es una concepción todavía anclada en la prospectiva probatoria del fenómeno, puesto, que como se ha dicho varias veces, la regla en cuestión entra en funciones propiamente cuando a la decisión se le debe dar ya un contenido, mientras no han sido comprobados los presupuestos para la aplicación de la norma jurídica que hace al caso concreto. La regla de juicio, ofrece, pues el criterio a base del cual el juez debe juzgar cuando hayan permanecido desconocidos los hechos a los que el derecho objetivo vincula el efecto jurídico, alegando por una parte en juicio. El principio de la carga de la prueba ofrece por tanto al órgano juzgador, el medio, considerado mas idóneo, a fin de que el pueda en cualquier caso emitir un pronunciamiento de fondo.

1.6. Invalidez de las Asunciones Unilaterales de la Carga de la Prueba

Muy basto y complejo es el problema relativo a la validez en el proceso de disposiciones unilaterales, o bien convencionales, sobre la carga de la prueba, por parte de los sujetos del proceso, diversos del juez. Como es sabido, jurisprudencia y doctrina se plantean de diversa manera las dos cuestiones siguientes, si es valida la asunción unilateral de la carga de la prueba por parte de quien no estaría obligado a ella por Ley, si es valida la regulación convencional de la carga de la prueba. En cuanto al primer punto, se debe observar que la jurisprudencia propende a menudo por la afirmativa, razón por la cual quien se ofrece a probar, cuando la Ley no lo constriñe a ello, y después no logra su propósito en la prueba, sucumbe aun cuando el adversario que seria quien surge la carga ex lege, nada pruebe de la respectiva demanda. En apoyo de esta tesis se aduce el argumento de que la carga no constituye un deber jurídico, sino solamente una necesidad practica en que se encuentra una parte de demostrar los hechos controvertidos y, por tanto, es necesario que la prueba exista, siendo indiferente quien la ha prestado efectivamente. A base de tal razonamiento se confunden, a mi entender, dos estadios del juicio que, especialmente en el proceso actual, es necesario mantener bien distintos y precisamente la valoración de las pruebas, a través de la cual el juez puede formar la propia convicción, considerando el conjunto del material instructorio y la fase de aplicación de la regla de juicio, cuando el juez no considere haber conseguido la persuasión, respecto de las pretensiones formuladas por las partes. La asunción espontánea de la carga de la prueba, o mejor el cumplimiento de determinadas actividades, dirigidas a persuadir al juez, por parte de quien no estaría obligado a ello, puede entrar en la primera fase mencionada, pero no puede importar modificación en la regla de juicio que, como tal viene a tener aplicación precisamente cuando la fase instructora se ha agotado, y negativamente. La verdad es que entonces el comportamiento de parte y, por consiguiente, también la eventual asunción voluntaria de la carga de la prueba, es irrelevante, mientras que en la fase precedente dicho comportamiento puede ayudar como fuerte de prueba aun cuando del mismo no se puede deducir una verdadera y propia contra se pronuntirio, que haga superflua la demostración de la pretensión contraria. Esto no puede decirse que ocurra, en efecto cuando el demandado opone una excepción, por ejemplo de pago, antes de que el actor haya demostrado el fundamento de la propia pretensión. Cuando el demandado pues no triunfe tampoco el en su prueba puede ser dudoso si al actor se lo ha de considerar, sin mas vencedor, o bien si, por el contrario, su demanda debe ser rechazada, como no demostrada. Creo que esta segunda es la solución exacta, ya que entra aquí en jugo el principio de la eventualidad, hoy aplicado en el proceso civil, según el nuevo cuerpo legal, con rigor todavía mayor que en el pasado. A base de ese principio no toda afirmación en materia de defensa preventiva, puede ser entendida como confesión. A lo mas, podrá tenerse una declaración compleja que, de acuerdo con los ordenamientos, deberá ser valorada toda en conjunto, o bien ser escindida, o al menos una admisión, cuando el sistema de defensa de la una parte importe el reconocimiento de hecho, puestos como base de la pretensión, formulada por el adversario. La falta de prueba de la excepción, pues, formulada antes de que la parte tuviese la carga de ella, no desplaza la carga del actor de probar la propia demanda, a lo mas repito tal conducta podrá concurrir a formar la convicción del juez y, por tanto, a hacerle acoger la demanda del actor, pero una vez cerrada la instrucctoria con resultado negativo, la regla de juicio no puede ser modificada en sus efectos, de manera que la falta de prueba es la demanda importa el rechazamiento de esta, aun cuando la excepción no haya sido demostrada. Finalmente formularse otra hipótesis, esto es, que el demandado quiera probar lo contrario del hecho aducido, pero no probado por el actor. Por ejemplo el dinero que el actor afirma haber sido entregado al demando no ha sido trasmitido a este. En el caso de que el demandado no consiga la prueba de su negación, no podrá ciertamente decirse entonces que la falta de prueba de la inexistencia del hecho implique la prueba de la existencia de este. A mi entender, aun en tal hipótesis, el comportamiento del demandado puede eventualmente ofrecer al juez elementos útiles presuntivos de manera que el esta también en situación de persuadirse del fundamento dela demanda actora. De ordinario, sin embargo, se debe excluir que la parte pueda influir unilateralmente sobre el juez, en cuanto a la fase del juicio, ya que no a través de aquellos modos que esta expresamente previstos por la Ley. Su comportamiento procesal podrá, repito, tener el valor ya antes delineado, especialmente respecto de la valoración de las pruebas, eventualmente ya aducidas.

CAPITULO IV

CLASIFICACION DE LOS INDICIOS

1. Clasificación de los Indicios.

Los indicios de dividen en antecedentes, concomitantes y posteriores o subsiguientes.

Los antecedentes son los que se presentan antes del hecho investigado, como las precedentes manifestaciones de odio del sindicado para con la victima. Los concomitantes son los que se presentan al mismo tiempo que se realiza el hecho punible, como encontrar en el lugar de los acontecimiento el arma homicida que resulta ser de propiedad del sindicado. Los subsiguientes son los que se presenta con posterioridad a lo que es objeto de la investigación, como la fuga del acusado, el encontrar en poder de este el objeto robado.

1.1.Indicios Próximos y Remotos. Los próximos son los que guardan una conexión muy estrecha con el hecho investigado, como seria encontrar en el lugar del crimen las huellas dactilares del imputado. Los remotos son los que no guardan una relación muy estrecha con el hecho punible, por ejemplo, en el homicidio, los pésimos antecedentes del acusado, en el robo con ganzúas, encontrarle al sindicado una ganzúa que puedo servir para perpetrar el robo.

Indicios generales y particulares. Los primeros se refieren a hechos indicadores que pueden existir en todo delito, y los segundos, a hechos indicadores que existen respecto de delitos especiales. Indicios generales serian los antecedentes penales, la fuga, la animadversión. Indicios particulares, específicos o especiales, serian, en el hurto, encontrar lo hurtado en poder del acusado, en el homicidio encontrar en el cuerpo del sindicado manchas de sangre de la victima.

Indicios Mediatos e inmediatos. Estos dan lugar a una conclusión directa en cuanto al objeto que ha de probarse, sin que sea necesario recorrer una serie de deducciones intermedias, aquellos sirven para concluir que existen otros hechos por los cuales se llega finalmente al hecho principal de la cuestión. Ejemplo: de indicio inmediato seria la exteriorización que hiciera el sindicado después del crimen de que se alegraba de haberse quitado ese enemigo de encima. Ejemplo mediato seria este que trae a cuento el penalista, “ A prueba un crimen, y de esto se refiere que el también es inclinado a cometerlo. Los indicios mediatos admitirán que un indicio se probara por medio de otro indicio, o mejor de otro hecho indicador, tesis que rechaza Carrara, pero que bien puede aceptarse. Indicio de la capacidad para delinquir. Por capacidad moral de delinquir, que también podría llamarse índole criminosa, entiéndase aquella cualidad del animo propia de algunos, y en virtud de la cual estos no solo se inclina, sino que aparecen dispuestos a obrar mal. Las circunstancias que la ponen de manifiesto son: la vida anterior y las cualidades personales de las cuales se puede inducir un habito criminoso. Ahora bien hay delitos para cuya comisión no se requiere una capacidad especial del agente, sino que en cuanto a ellos basta la capacidad de que disponen todos o casi todos los hombres. Asi , para robarle a un anciano, que se encuentra solo, o para estuprar a una niña, no se requiere ninguna aptitud especial de inteligencia ni ninguna habilidad. Es innegable que en casos como estos, la capacidad física o intelectual, por encontrarse en todos no puede servir de indicio con relación a ninguno. La capacidad física e intelectual para delinquir se refiere entonces a unas aptitudes especiales, asi, para matar a una persona de un puño o de un puntapié, se requiere una especial capacidad física, asi para estafar, se requiere de mucha astucia e inteligencia para que los artificios y engaños utilizados por el estafador resulten aptos, para que la victima se despoje de sus bienes, para cometer una falsedad, según el caso, que la persona tenga conocimientos de calco, de imitación de firmas, de la diversa clase de papeles que existen. Etc.. Indicio del móvil para delinquir. El hombre no se determina a realizar acción alguna sin un motivo, es este un principio inconcluso, el cual se manifiesta en todos los actos de la vida, sin exceptuar los que caen bajo el imperio de la justicia. Nadie viola las Leyes naturales y civiles, nadie delinque sin una causa que lo determine, la existencia de un crimen gratuito es completamente absurda, sigan lo que quieran antiguas y modernas sentencias, el hombre, pues, tiene un interés y no delinque cuando no lo quiere, tal es el móvil general de toda acción humana.

Indicio de la oportunidad para delinquir. Entiéndase por esta la condición especial en que el acusado se encontraba. Ya por sus cualidades personales ya por sus relaciones con las cosas, y merced a la cual resulta para el mas o menos fácil la perpetración del delito. En este indicio desempeñan papel primordial la precisión del tiempo, del lugar, solitario, habitado, en donde ocurrieron los hechos, y la determinación de no haberse visto a esa hora y en ese sitio a persona distinta del sospechoso, ( del sospechoso, por ejemplo, en el caso del hurto) o del sospechoso y de la victima (por ejemplo: en el caso del homicidio)., La precisión del tiempo, porque el victimario pudo estar antes o después de la comisión del delito y no será autor de el. La clase de gente, dificultándose la individualización de un sindicado, y en sintomática como prueba contra él. Y, la determinación de no haberse visto en ese sitio y a esa hora sino al sindicado (o, al sindicado y a la victima, en el homicidio) refuerza la prueba contra el sospechoso de haber cometido el hecho.

1.1. División de los Indicios respecto de su valor; Indicio necesario y contingente.

Si la causa que explica el efecto es única el indicio será necesario. El indicio es necesario cuando es tal la correspondencia de haber existido el otro. También se puede afirmar siguiendo muy de cerca la jurisprudencia italiana, que el indicio es necesario cuando a la certeza de la circunstancia que sirve de base al indicio, se agregue una tal coordinación lógica entre el indicio y el hecho que se tiene que probar, que excluye la posibilidad de toda otra relación equivalente. Hallando un proyectil en un cadáver, se puede determinar con exámenes de laboratorio si ese proyectil fue disparado con determinada arma y solo con esta, pues cuando un proyectil es disparado, las características de la superficie interna del cañón del arma se transferirán al cuerpo del proyectil. He aquí un indicio necesario, ya que el proyectil (efecto) encontrado en el occiso, no pudo tener otra causa que esta, el proyectil ha sido disparado por equis arma (causa). Ejemplo de otro indicio necesario, que traigan a cuenta casi todo los tratadistas de prueba en materia criminal, era el siguiente, el adulterio de la mujer, si el marido ausente del hogar durante un año, regresa y encuentra a su esposa encinta. No obstante, con los avances de la ciencia se ha demostrado que con la inseminación artificial es posible que una mujer, separada de su esposo por mas de un año, resulte embarazada sin ser adultera. O sea, que el indicio del adulterio de la mujer en las circunstancias anotadas, ha dejado de ser necesario. El indicio de la oportunidad para delinquir, generalmente no pasa de ser grave. Sin embargo, si dicha oportunidad no puede predicarse sino de una sola persona. El indicio se nos presente entonces como necesario. De acuerdo con los autores de derecho procesal, la presencia en el sitio de la consumación del delito configura el indicio llamado de la oportunidad para delinquir, el cual puede llegar incluso a revestir el carácter de necesario cuando se ha probado que en el lugar y en el momento de la misma no estaba ni podría estar otro que el acusado.

Otro indicio necesario. El hecho de obtener, la libreta militar a control remoto por intermedio de un tramitador es un indicio necesario demostrativo de la culpabilidad, en el sentido de que el titular de dicho documento debe haber sabido que el mismo era de origen falso. Este indicio inteligentemente explicado por la Corte en la sentencia correspondiente, no puede entenderse en toda su plenitud con la simple lectura del párrafo trascrito, puesto que requiere de la demostración de otras circunstancias, como la de que el tramitador de dicho documento ha había prestado servicio militar, ni había sido exonerado legalmente de este, era infractor desde hacia varios años de la obligación de presentarse al servicio militar, obtuvo también la cedula de ciudadanía sin haberse presentado en la oficina de la Registradora Civil, mintió varias veces en su indagatoria, etc.

CAPITULO V

INDICIOS DERIVADOS DEL COMPORTAMIENTO ACTIVO

1. Todos los actos de que he hablado tienen como finalidad impedir el nacimiento del testimonio, o suprimir las pruebas del delito. Los actos que ahora voy a especificar, tienen también ese mismo fin, pero suministran circunstancias incriminativas mas graves, siendo muy raro que unas mismas circunstancias invalidativas puedan serles de aplicación.

1. Falsificación de pruebas reales o escritas, las cuales tratarían de inculpar al supuesto delincuente.

2. Soborno, consistente en el hecho de comprometer a una persona a prestar un falso testimonio encaminado a disculpar al presunto delincuente.

3. Interceptación de pruebas, adoptando medidas para evitar la comparecencia de un testigo cuyo testimonio se supone contrario al acusado o destruyendo documentos escritos u otras pruebas autenticas.

4. Resistencia opuesta a la busca o selección de pruebas reales.

Consideraciones infirmativas. Una consideración invalidante propia de esta clase de hechos, puede designarse asi: temor de alguna mala acción del mismo genero por la parte adversa.

Para eso se ha de suponer que, en caso de la inocencia, un hombre que espera practicas fraudulentas y que no tiene ninguna confianza en los testigos, ni en los oficiales de justicia desilusiona a un juez, se cree obligado para defenderse a recurrir a los mismos procedimientos ilegítimos que se han de hacer valer en su contra. A efectos de que una consideración de esa naturaleza, tenga algún valor apologético, hay que presumir una depravación fuera de lo corriente en el carácter nacional o por lo menos, en cuanto concierne a la administración de justicia. Se dice que en ciertos países existen oficinas que facilitan testigos, igual que en las grandes ciudades se encuentran para la colocación de servidores domésticos o, en ciertos lugares de Italia, para proporcionar asesinos.

1.1. Clandestinidad

Las circunstancias incriminativas de esta clase, pueden clasificarse en las siguientes siete divisiones:

a- Clandestinidad para ocultar el hecho principal. Por ejemplo: eligiendo la noche para un acto que hubiese sido natural realizarlo de día, de no haberse tenido una intención delictiva, o bien eligiendo un lugar en que se crea no poder ser visto por nadie, para un acto que, en caso de inocencia, hubiese sido naturalmente ejecutado en un lugar expuesto a la observación.

b- Clandestinidad para ocultarse en el acto del delito la persona supuestamente delincuente, como acontece en el caso de usar disfraz, que puede considerarse una especie de falsedad relativa a las pruebas materiales.

c- Clandestinidad para ocultar la participación del supuesto delincuente en el acto criminal. A ella se refieren, por ejemplo, en el caso de envenenamiento, las diversas precauciones adoptadas para ocultar los diversos actos mediante los cuales se ha preparado el veneno o se ha puesto en manos de la persona a quien se quiso envenenar.

d- Clandestinidad por medidas adoptadas para alejar a tal o cual individuo del lugar en que debe desarrollarse el acto delictivo, ante el temor de que el presunto testigo pasivo pudiera convertirse en testigo declarante.

e- Clandestinidad por las medidas adoptadas en las mismas circunstancias para engañar a una persona que fue testigo del delito.

f- Clandestinidad con relación a las pruebas reales, es decir, por el alejamiento, ocultación o destrucción de las pruebas reales comprometedoras. Esto puede suceder de varias maneras, sea, por ejemplo , modificando las formas extremas, alterando la apariencia de las cosas, tirando a un pozo el arma que se ha utilizado en el crimen haciendo desaparecer las marcas de sangre de un mueble o de un vestido.

Esta forma de engaño puede ser considerada con relación a las pruebas materiales, como análoga al soborno con relación a las personas. Las cosas, en este caso, son utilizadas en servicio del delincuente de la misma manera que las personas en el otro.

g- Clandestinidad en las medidas adoptadas para sustraer u ocultar documentos escritos que pudieran ser utilizados en calidad de prueba.

La clandestinidad cualquiera sea el método mediante el cual se realicen esfuerzos para obtenerla, es un indicio de miedo y, en consecuencia, todo cuanto hechos dicho sobre el miedo, como prueba de delito, de aplica igualmente a la clandestinidad.

Intención culpable. Cabe recordar aquí el hecho conocido de un pobre oficial que, en un banquete, en que se noto la desaparición de una caja de otro, se negó a mostrar sus bolsillos a diferencia de lo que habían hecho todos los demás invitados. Procedió asi, porque había envuelto en su pañuelo un trozo de ave para llevarlo a su familia, a la que había dejado en situación de miseria.

Intención exenta de censura, no obstante requerir el secreto. El amor, igual que el crimen busca el secreto y por eso sucede que los servidores domésticos, en sus citas amorosas, son frecuentemente tomados por ladrones y que por su parte los ladrones traten de hacerse pasar por enamorados.

En el caso del miedo hemos visto que la emoción, aunque real, admita dos consideraciones infirmativas una causa física diferente, es decir, una indisposición corporal y una causa moral diferente o sea el dolor de un alma herida o la cólera. En el caso de la clandestinidad en lugar de esas dos consideraciones, puede haber otra infirmativa que puede expresarse con la palabra broma, dado que la clandestinidad tiene por objeto provocar un juego, una diversión un pasatiempo y no una especie de delito. En una investigación jurídica no es probable que un caso de clandestinidad de esta naturaleza presente dificultades, es decir, que cuesto trabajo distinguir entre una broma y un crimen, pero, alguna vez, han surgido procesos difíciles a raíz de juegos indiscretamente prolongados y en los cuales la explicación no se ha dado a tiempo, un hombre que se hace pasar por un aparecido, es confundido con una ladrón o algo pero. No hace mucho tiempo, en los alrededores de Londres, un aparecido de esa especie fue muerto de un tiro de fusil, lo que dio lugar a un proceso por homicidio. La falsedad relativa a una prueba real, tienen una circunstancia infirmativa que le es propia a saber, la defensa de uno mismo. El individuo inocente, acude a ese arbitrio para descartar las apariencias que habiéndose producido de modo natural o estando elaboradas por mano de hombre, tienen a hacer recaer sobre el alguna imputación criminosa dadas las circunstancias en que se encuentre situado. Al fin de hacer recaer sobre un inocente la imputación de un homicidio, el homicida de acuerdo a numerosos ejemplos que pueden presentarse, depositara el instrumento ensangrentado, o el traje mandado de sangre o cualquier otro objeto que pudiera servir de prueba real en la morada o en poder de un individuo inocente. Si este, en tal caso, fue sorprendido al trasladar dichos objetos a otro lugar, a el y no al homicida será a quien se pueda imputar el artificio.

CAPITULO VI

CONCLUSIONES:

RECOMENDACIONES:

BIBLIOGRAFIA

1. CONCLUSIONES:

Todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro. En el campo civil, la norma, acorde con el criterio imperante, no define el indicio, labor que deja a la doctrina jurisprudencia, la cual en una de las tantas definiciones que trae, afirma que la indiciaria es la prueba indirecta por excelencia, como que a partir de algo conocido y por virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, se establece la existencia de una cosa desconocida. De acuerdo con la definición se desprenden sus elementos que integran el indicio. Un hecho conocido o indicador, el que queda bajo la apreciación del juzgador. Una inferencia lógica, que consiste en la deducción que se hace, basada en la regla de la experiencia o en el conocimiento de determinadas cuestiones técnicas o científicas, del hecho conocido para inferir la existencia o inexistencia de otro, que es su consecuencia natural. Un hecho no es indicio en si, sino que se convierte en tal cuando una regla de experiencia lo pone con el hecho a probar en una relación lógica, que permita deducir la existencia o no existencia de este. En la mayor parte de los casos se observa la falta de ciertos medios, que según las ideas comúnmente admitidas, dan origen a lo que se llama prueba natural, o, mejor dicho, no existen en la causa la inspección del juez, la confesión, ni los testigos del hecho. Pero el talento investigador del Magistrado debe saber hallar una mina fecunda para el descubrimiento de la verdad en el raciocinio, apoyado en la experiencia y en los procedimientos que forma para el examen de los hechos y de las circunstancias que se encadenan y acompañan al delito. Estas circunstancias son otros tantos testigos mudos, que parece haber colocado la Providencia alrededor del crimen para hacer resaltar la luz de la sombra en que el criminal se ha esforzado en ocultar el hecho principal; son como un fanal que alumbra el entendimiento del juez y le dirige hacia los seguros vestigios que basta seguir para llegar a la verdad. El culpable ignora, por lo regular, la existencia de estos testigos mudos, l los considera de ninguna importancia; además, no puede alejarlos de si o desviarlos; los mismos clavos de la suela de sus zapatos señalan su paso por el lugar del delito; un botón caído en el mismo sitio suministra un indicio vehemente; una mancha de sangre en su vestido atestigua su participación en el acto de la violencia. Todas estas circunstancias sirven de punto de partida al Juez; la marcha ordinaria de los acontecimientos humanos le proporcionan analogía, y por vía de inducción concluye de los hechos conocidos a otros necesariamente constitutivos de la acriminación.

La experiencia proporciona analogía. El razonamiento inductivo lleva al juez del hecho conocido a otro que necesariamente es incriminativo. Tal es el indicio o la prueba de indicios según el autor citado. Pero como la prueba se obtiene a partir del examen de múltiples circunstancias, se le llama prueba por el concurso de circunstancias y también prueba circunstancial . Como la comprobación del hecho que se investiga no se logra mediante la inspección del juez, ni mediante confesión, ni mediante testimonios, sino por medio del razonamiento, se le ha llamado prueba artificial en contraposición a las anteriores que son llamadas prueba natural.

El indicio es aquella circunstancia probada perfecta o imperfectamente, de la cual se induce una perfecta o imperfecta prueba de otra circunstancia que se investiga. La perfección o imperfección externa o interna de la prueba no entra, pues, en la esencia del indicio; lo principal es la inferencia, o mejor, la inducción de un hecho desconocido en virtud de otro conocido. En esta noción lo esencial es el raciocinio. Pero para llegar de un hecho conocidos a otro desconocido, es menester que aquel se conozca realmente. Si apenas se tiene de el un conoci8meinto probable, el razonamiento será meramente hipotético y la conclusión será igualmente hipotética. Y sobre tales bases no se puede edificar una sentencia condenatoria. Esta definición hace pensar que el indicio es mera sospecha. El indicio es aquel argumento probatorio indirecto que va a lo desconocido de lo conocido mediante relación de causalidad. El lógica, el argumento es un juicio o sistema de juicios para confirmar la veracidad de cualquier otro juicio o sistema de juicios. El argumento es el fundamento o razón de la demostración. También se suele considerar que argumento es la demostración entera. Aclarado el concepto de argumento, podemos decir que el indicio, según este autor, es el juicio o conjunto de juicios causales que demuestran lo desconocido a partir de lo conocido. La premisa mayor en este juicio no es la experiencia y menos la analogía, sino la ley natural de causalidad. En el indicio, la cosa que se presenta como conocida es siempre distinta de la desconocida que se quiere conocer. Ahora, una cosa conocida no nos puede probar una cosa distinta desconocida, sino en cuanto se nos presenta como causa o como efecto de esta, puesto que entre cosas distintas no hay, según hemos demostrado, mas que la relación de causalidad capaz de conducirnos de la una a la otra. La cosa conocida, que sirve para indicar lo desconocido, puede presentarse bien como causa, bien como efecto; y tal cosa puede consistir en un hecho interno de conciencia, o en un hecho externo del mundo. En este estado, podemos decir que el indicio es un hecho causal o eventual, un hecho interno de conciencia o un hecho externo del mundo.

Es un juicio físico o psíquico causal o eventual conocido. El juicio que afirma o niega la relaciona de causalidad entre el hecho conocido y el desconocido. En otras palabras, que afirma que el hecho produce tal efecto. Que determinado efecto es producido por tal o cual causa. La conclusión que es el conocimiento del que era hecho desconocido.

2. RECOMENDACIONES:

Para no confundir los indicios con las presunciones recomiendo tomar muy en cuenta los requisitos de cada uno de los términos. Los requisitos de los indicios son:

De EXISTENCIA. Para que el indicio se considere producido es necesaria la plena prueba del hecho indicador. VALIDEZ. Como el indicio parte del hecho indicador, es necesario que las pruebas que lo establecen sean validas. Esto implica que, si esta constituido por testimonio, la declaración de recepción con las formalidades legales y el consentimiento del testigo no este afectado por violencia, dolo o engaño. EFICACIA: Los requisitos esenciales para la eficacia del indicio son: Que se trate de indicio necesario. Que si se trata de indicio contingente sean plurales, graves, concordantes y convergentes. Pluralidad: Hace referencia a que los indicios sean varios. Gravedad. He considerado este requisito al tratar las clases de indicios y se refiere al grado de probabilidad que existe entre el hecho indicado y el indicador. Concordancia: Algunos autores confunden la concordancia con la convergencia, pero son diferentes, aunque existe conexidad entre ellas. Convergencia: Que todas las diferencias indiciarias reunidas no pueden conducir a conclusiones diversas, con mayor propiedad puede afirmarse que todas las inferencias conduzcan o apunten a establecer el mismo hecho. Que no exista prueba que lo infirme. La infirmacion son los motivos que dejan sin piso el indicio. En este la prueba desvirtúa el aspecto subjetivo, que atañe al sujeto del hecho indicador, o el objetivo, que se refiere al contenido probatorio del mismo. Que no exista contra indicio. El contra indicio es toda prueba que se opone o le quita eficacia al indicio. Las presunciones: Son las reglas repetitivas, que por ello se denominan experiencia, la constituye el juicio que le permite conocer de antemano la causa o efecto de un hecho. Estos juicios previos o presupuestos son las presunciones, por esto en su acepción corriente, la presunción es dar por cierto algo. Se clasifica en legales y judiciales.

Legales: son las establecidas por la ley o la norma positiva y que, a su vez, se divide en iuris tantum y iuris et de iuri. Las iuris tantum, llamadas también legales, por cuanto todas las consagradas en una norma positiva tienen ese carácter, pero que mas adecuadamente podrían calificarse como provisionales o relativas, son susceptibles de ser desvirtuadas mediante prueba en contrario. Las iuris et de iuri, o de derecho, por cuanto al igual que las anteriores, todo lo que tenga origen en una norma positiva tiene esa calidad, calificadas con más propiedad como absolutas o definitivas, se caracterizan porque no es factible desvirtuarlas. Más simplemente significa que cuando se presentan los supuestos que el precepto establece el juez debe aplicar irremediablemente la correspondiente consecuencia. Las presunciones judiciales o de hombre son las que hace el juzgador para determinar el grado de credibilidad o convicción que le merece un medio o conjunto de medios probatorios. Mientras que en la presunción legal es la norma la que sienta la regla general, dentro de la cual se ubica el caso particular, en la judicial es el funcionario quien toma el hecho que constituye objeto de prueba y lo confronta con la regla de experiencia para precisar su eficacia. Naturaleza: Presunción legal y presunción judicial.

BIBLIOGRAFIA

Diccionario General ilustrado de la Lengua Española.

Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas y L .Alcalá Zamora.

Indicios y Presunciones. Compilación y Extractos. Fernando Quiceno Alvarez. Primera Edición.

La prueba indiciaria.

Marco Antonio Díaz de León.

La Prueba en el proceso Laboral. Editorial Porrua.

México 1990. pags. 879 y ss.

Guatemala, octubre 2010.